El discurso de Francesco Alberto Comellini, miembro del Comité Técnico Científico del Observatorio Permanente de la Discapacidad – OSPERDI
La muy reciente sentencia del Consejo de Estado, juez supremo administrativo, publicada el 08/12/2024 con n. 07089 (1), sobre la sentencia de apelación que gira en torno a un único núcleo temático relativo a la incompresibilidad del derecho a la inclusión escolar de las personas con discapacidad también respecto de las horas de asistencia para la autonomía y la comunicación, que hoy ve – lamentablemente – sucumbir a el derecho de la persona discapacitada respecto de las necesidades presupuestarias, y que tiene su origen en el recurso ante la sentencia del Tribunal administrativo de Emilia-Romaña que había desestimado las quejas de dos padres que se quejaban de que a su hijo se le había pagado un número inferior de horas de asistencia a la comunicación (ASACOM) frente a las estables además de las horas semanales de soporte, del GLO (2), nos insta a hacer algunas reflexiones iniciales.
La frase, en comentario, que estoy seguro dará lugar a discusión, debe leerse a contraluz según diferentes perfiles distintos pero todos convergiendo en la garantía del derecho incompresible de la persona con discapacidad, a la plena inclusión escolar y a la provisión de las medidas y apoyos más adecuados para que ese derecho se realice en la práctica.
El primero de ellos, tal vez el más importante en opinión del autor, sólo puede ser el del efecto (léase riesgo!) de producir un ancla firme para los organismos involucrados y en perenne crisis financiera, útil para fundamentar posibles formas de "una economía diferenciada". y "condicionado" al uso de "herramientas" de inclusión escolar según lo regulado, más recientemente, por el Decreto Legislativo del 13 de abril de 2017, n. 66, que es precisamente el profesor de apoyo (artículo 3, apartado 2, letra a) que, identificado por la dirección escolar regional, es asignado dentro de los recursos de personal y para los puestos de apoyo definidos y, por tanto, sobre la base de una "garantía" concreta "de sostenibilidad" de los gastos con cargo al presupuesto general del Estado, y los "perfiles profesionales" del personal destinado a la asistencia a la autonomía y a la comunicación personal (entre los previstos en el artículo 3, apartado 2, letra c) que, en cambio, deben estar garantizados por las autoridades locales e identificadas, de conformidad con el apartado 4 del mismo artículo 3, dentro de los recursos propios, humanos y financieros disponibles, o con fondos procedentes de transferencias de las Regiones, según una cuantificación de las necesidades resultantes de la planificación, realizada sobre la base de solicitudes dirigidas a las Direcciones Escolares Regionales. Esto, considerando que estas figuras, que creemos deben actuar en sinergia entre sí, operan como parte esencial -cada una en su área de especialización- en los procesos de inclusión escolar y social de los estudiantes con discapacidad.
Desgraciadamente, parece que vemos en esta sentencia del Consejo de Estado que limita el objeto del litigio, creyendo que va más allá del tema muy diferente de la asignación de medidas de apoyo educativo, a la asignación de otras medidas de inclusión escolar consistentes en asistencia con autonomía y comunicación, llevada a cabo por operadores que cargan el presupuesto municipal y no el de la administración escolar, como ocurre en cambio con los profesores de apoyo, una diplopía dictada, tal vez pero no sólo, también por una interpretación incorrecta que no nos permite sentir estamos de acuerdo con el principio de "ajustes razonables", que aquí parece entenderse más como una "herramienta" para apoyar la contención del gasto que como lo define el artículo 2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad (3) , en el sentido de adoptar un "sistema de equilibrio entre las partes" encaminado a garantizar el pleno derecho a la inclusión de la persona con discapacidad, con el riesgo de que todo el asunto (la sentencia en cuestión en su conjunto) se traduzca en una mina terrestre puesta en camino , lamentablemente todavía cuesta arriba, de los derechos de las personas con discapacidad.
Hay más de un motivo que nos empuja a reflexionar sobre el alcance de esta sentencia, también a la luz de los precedentes sentados, y aquí en parte ampliamente contradichos, por el propio Consejo de Estado, sin más reflexiones siempre posibles sobre el papel instrumental. utilización de los motivos de la sentencia y sus posibles repercusiones, no sólo, por ejemplo, en lo que respecta a la aplicación de los decretos legislativos derivados de la aplicación de la ley de 22 de diciembre de 2021, n. 227 de revisión y reorganización de las disposiciones vigentes en materia de invalidez, como el Decreto Legislativo. Decreto Legislativo 222/2023 sobre reurbanización de los servicios públicos para la inclusión y la accesibilidad que, producto de un determinado partido político con evidentes criticidades de implementación también por carecer de recursos financieros destinados a ello, tiene un alcance extremadamente amplio y es capaz de tener un impacta fuertemente sobre los ya magros presupuestos de los organismos públicos obligados a hacerlo, pero también con respecto a las repercusiones aún no bien delimitadas que se derivarán de la aplicación de las disposiciones legislativas sobre la autonomía diferenciada de las Regiones con estatuto ordinario (4) que, como es sabido, afectan las formas y condiciones particulares de la autonomía en 23 materias, entre ellas la salud, la educación, el deporte, el medio ambiente, la energía, el transporte, materias interconectadas con los derechos de las personas con discapacidad, mientras se espera la definición de la actuación esencial niveles (Lep) para la efectividad de los derechos en todo el territorio nacional.
Entre los motivos del análisis de la sentencia, por ejemplo, el Juez Supremo Administrativo considera muy claro el alcance del artículo 7, apartado 3, letra d, donde establece que el PEI "explica las modalidades de apoyo educativo, incluyendo la propuesta del número de horas de apoyo a la clase, (…) y la propuesta de los recursos profesionales que se destinarán a la asistencia, autonomía y comunicación, (…)" y, utilizando las palabras "la propuesta" negativamente, postula que la decisión de la GLO debe ser considerada específicamente como una "mera propuesta" y que las decisiones tomadas no pueden ser consideradas "encomiendas definitivas" y afirma que "la littera legis es inequívoca al respecto". Ésta es una tesis que no nos apetece suscribir, dada la inseparable y evidente sinergia educativa para la inclusión entre las actividades de apoyo y las actividades de asistencia a la comunicación, dado que se trata del mismo órgano juzgador, y aquí conviene recordarlo, precisamente con su pronunciación articulada n. 2023/2017, para indicar que "la GLO es el organismo responsable de elaborar el PEI individual y que el director de la escuela se entiende como un organismo monocrático llamado a atribuir a cada alumno con discapacidad un número de horas de apoyo correspondiente a ese abarca la propuesta única de la GLO, de la que por tanto no se puede desviar" y que debe considerarse aceptable la orientación de la jurisprudencia administrativa a partir de la cual la pretensión de los padres de ver las horas de apoyo atribuidas a sus hijos discapacitados en el tiempo determinado importe sería fundado por los GLO, con la consecuencia de que, precisamente por esta razón, los directores de escuela, para evitar emitir actos ilegítimos, deberían disponer la distribución de horas en la misma medida, incluso cuando las direcciones de la escuela no hayan asignado las horas indispensables. recursos" (5 ). Por tanto, si se establece que el directivo no puede desviarse de la "propuesta" de horas de soporte establecidas por el GLO, no queda claro por qué hoy también puede desviarse de la propuesta de horas de asistencia a la comunicación "propuesta" por el mismo GlO, si no hipotetizando, por ejemplo, y sin tener en cuenta la capacidad del juez para comprender las dinámicas positivas que se activan entre las acciones de apoyo y las acciones de asistencia cuando se organizan conjuntamente, que las primeras entran dentro del presupuesto del Estado y no pesan en los presupuestos de autoridades locales, mientras que estos últimos corren a cargo del presupuesto de las autoridades locales individuales. Cuestión que podría parecer objetable, en primer lugar dada la aplicabilidad de la Ley sin distinción en todo el territorio del Estado para garantizar el derecho del estudiante con discapacidad y no en función de la fuente de financiamiento de la acción específica implementada para apoyar la inclusión. proceso escolar. Sin embargo, según se acaba de decir, no parece aceptable la posición del Consejo de Estado cuando afirma, en las detalladas razones que sustentan su decisión, que "queda un margen irreductible de apreciación discrecional dentro de la administración municipal (. ..) las formas concretas de configurar el servicio se ven afectadas, por un lado, por el límite global de los recursos disponibles (…) y, por otro, por los métodos específicos de implementación, así como por los estándares de calidad previstos por el Acuerdo antes mencionado en el momento de la Conferencia Unificada". De hecho, es precisamente la sentencia del TAR del Lacio n. 9795 de 14 de septiembre de 2021 que anuló el Decreto Interministerial n. 182/2020, que se refería a la adopción de nuevos modelos del Plan Educativo Individualizado (PEI) y lineamientos relacionados, que subrayaron la importancia de garantizar la inclusión escolar de todos los estudiantes con discapacidad, independientemente del tipo de escuela a la que asistan (en el caso de la estado o municipio).
Por tanto, no parece plausible, ni siquiera hipotéticamente, que los márgenes de apreciación de la Administración Municipal o los acuerdos en el seno de la Conferencia Unificada puedan contradecir los principios imperativos establecidos, a nivel reglamentario, por el Decreto Legislativo n.º 66/2017 y siguientes. modificaciones, las cuales son muy claras encaminadas a garantizar a la persona con discapacidad certificada el derecho a la educación, instrucción y formación, de manera incondicional y equitativa en todo el territorio del Estado.
Con la sentencia en cuestión, el Juez Supremo Administrativo parece ir claramente en contra de la tendencia, no sólo con respecto a la histórica sentencia del Tribunal Constitucional núm. 80/2010, que atribuía, entre otras cosas, a los estudiantes con discapacidad el derecho a obtener horas de apoyo y asistencia, en la medida exacta identificada por la GLO, pero también a la ilustrada Sentencia 275/16 (6) del Tribunal Constitucional ley que, al formar numerosos nuevos arrestos jurisprudenciales positivos, para aclarar elementos interpretativos hasta entonces controvertidos para la implementación concreta de los derechos de las personas con discapacidad, ha grabado en las páginas del derecho positivo una máxima histórica que, releída hoy, pone desde la perspectiva correcta el principio de "adaptaciones razonables", que debe entenderse – nuevamente en opinión del autor y a la luz del complejo marco regulatorio internacional, nacional y eurounitario vigente – no como una posible "vía de escape" dictado por los escasos recursos del presupuesto del 'Organismo territorial interesado de vez en cuando, sino como el "eje" de una búsqueda equilibrada de la solución más adecuada al caso individual, para ofrecer a la persona con discapacidad una solución aceptable para el partes involucradas siempre y cuando se ajuste a los principios expresados por la Convención de la ONU para la satisfacción de derechos incompresibles, constitucionalmente protegidos, siempre con el máximo respeto a los "principios sagrados" que sustentan la acción administrativa (7), y establece muy claramente cómo "debe entenderse correctamente el concepto de equilibrio presupuestario en el sentido de que es la garantía de derechos incompresibles para impactar el presupuesto y no el equilibrio de éste para condicionar la prestación obediente de servicios para lograrlo".
Aquellas palabras escritas por los Jueces Supremos de las Leyes, que establecen así el predominio absoluto del derecho del discapacitado a ver satisfechas sus necesidades frente a cualquier otro elemento de posible compresión de ese mismo derecho, incluidos los aspectos económicos del organismo denominado cumplirlo, hasta el punto de que – escriben los Magistrados Supremos – "una vez identificado jurídicamente, el núcleo insalvable de garantías mínimas para hacer efectivo el derecho al estudio y a la educación de los estudiantes con discapacidad no puede ser condicionado financieramente en términos absolutos y generales, sino que prueba enteramente de que la supuesta violación del art. 81 de la Constitución (8) es el resultado de una visión incorrecta del concepto de equilibrio presupuestario, tanto en lo que se refiere a la Región como a la Provincia cofinanciadora" y, de nuevo en opinión del autor, de ese "núcleo insalvable de garantías " bien puede entenderse, en el caso de la Sentencia de hoy, precisamente en la medición exacta de las horas de apoyo y asistencia en comunicación, identificadas por el GLO.
Dicho esto, para mayor claridad de exposición, se recuerda que la cuestión a que se refiere la sentencia 275/16 tuvo su origen en un litigio presentado ante el Tribunal Administrativo Regional de Abruzzo, en relación con los instrumentos destinados a garantizar el derecho al estudio de la persona con discapacidad y, en particular, los servicios de transporte desde casa a la escuela, prestados por la provincia de Pescara que, al solicitar a la Región de Abruzos que cubriera su parte de los gastos del servicio de transporte para personas con discapacidad realizado entre 2006 y 2012, inesperadamente, fue objetó la misma Región, ante una reducción practicada sobre las sumas a pagar a la provincia, que "en virtud del art. 6, apartado 2-bis, de la ley regional, la obligación de pagar el 50% de los gastos mencionados estaba limitada por la disponibilidad financiera del presupuesto".
Sin embargo, la TAR de Abruzos, con una sensibilidad poco común, planteó incidentalmente la cuestión de la ilegitimidad constitucional (9) de la ley, manteniendo también que la cláusula "dentro de los límites de disponibilidad financiera determinados por las leyes presupuestarias anuales", contenida en la ley Regional (posteriormente censurado), “legitimaría una decisión arbitraria de la Región de cubrir de forma intermitente los costes del servicio, gestionado según el plan previsto por el art. 6 de la misma ley." y, añadimos, esta legitimación arbitraria de la decisión podría incluso estar condicionada, si no apoyada, por una siempre posible planificación incorrecta de las necesidades y por tanto de los consiguientes recursos necesarios. Simplificando por brevedad de la exposición, siguiendo también con argumentos firmes, en primer lugar que "el derecho de la persona con discapacidad a la educación está consagrado en el art. 38 de la Constitución, y corresponde al legislador preparar los instrumentos adecuados para su creación y ejecución, de modo que su enunciado no se traduzca en una mera predicción programática, sino que esté lleno de contenido concreto y real" y que "el art. 24 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad (…) impone un límite insalvable a la discrecionalidad del legislador a la hora de «respetar un núcleo indestructible de garantías para los interesados» (nota del editor: referencia expresa a la sentencia n. . 80 de 2010), que incluye el servicio de transporte y asistencia escolar ya que, para el estudiante discapacitado, constituye un componente esencial para garantizar la efectividad del mismo derecho”, la Corte Constitucional se pronunció sobre la ilegitimidad constitucional del art. 6, apartado 2-bis, de la ley reglamentaria. Abruzos n. 78 de 1978, limitado a la frase «, dentro de los límites de la disponibilidad financiera determinada por las leyes presupuestarias anuales y registradas en el capítulo de gastos correspondiente», provocando así que cualquier escudo de la Región de Abruzzo caduque para no satisfacer las demandas. de la provincia de Pescara y con ellos están los derechos – se reitera constitucionalmente protegidos – de las personas con discapacidad frente a supuestas limitaciones presupuestarias, y de hecho, cuidando de precisar, en los motivos que sustentan su detallada decisión, cómo «no se puede suponer que la ley que aprueba el presupuesto o cualquier otra ley que afecte al mismo constituye una zona libre que escapa a cualquier control del juez de constitucionalidad, ya que no puede haber ningún valor constitucional cuya implementación pueda considerarse exenta de la garantía inviolable que representa el juicio de legitimidad constitucional" (referencia a la sentencia núm. 260 de 1990).
Como conclusión de este breve análisis, se vislumbra un posible, pero no descabellado, punto de impacto negativo de la actual Sentencia del Consejo de Estado en cuanto a las cuestiones críticas recién mencionadas, sustentado además en la creencia de que la reformulación del artículo 17 del Decreto Legislativo de 3 de mayo de 2024, n. 62, que en el apartado 5.10 inexplicablemente persiste en establecer -contrariamente al principio establecido por la sentencia 275/2027 del Tribunal Constitucional y al genuino espíritu de ajuste razonable- cómo la garantía de los derechos incompresibles está condicionada a la disponibilidad del presupuesto , me lleva a ofrecer a la atención del lector, una reflexión más tenue, valiéndose también de otras sentencias del mismo Tribunal Constitucional, para sustentar la tesis de la inseparabilidad operativa entre todas las instituciones capaces de garantizar la plena inclusión educativa de los estudiantes con discapacidad y específicamente para conferir igual dignidad entre las horas de apoyo y las de asistencia educativa, según lo evaluado y determinado por la GLO. Este tema es actualmente objeto de un cuidadoso examen parlamentario, en referencia al perfil profesional del asistente para la autonomía y la comunicación, a través del proyecto de ley (11) de la senadora Carmela Bucalo, que pretende, aunque no indica los recursos financieros reales necesarios para ello, superar la actual desigualdad contractual y salarial existente entre los perfiles profesionales antes mencionados y apoyar al profesorado, mediante la estabilización, bajo determinadas condiciones, del sistema escolar.
Por lo tanto, si se mira más de cerca, la armonización de las dos figuras profesionales (nota del editor: apoyo y asistencia) también a través de la inseparabilidad de las horas de apoyo y las horas de asistencia para la autonomía y la comunicación, determinadas por los GLO para las metas y objetivos generales y municipios a los que se dirigen, aventurando un paralelo, parece necesario porque se pueden comparar con la inseparabilidad de la asistencia sanitaria y la asistencia social en las RSA (12) para las personas con discapacidad confirmada, establecida por varias sentencias y más recientemente por el n. 135/2024 de la Corte Constitucional, que reiteró el derecho de los pacientes a recibir atención integral, subrayando que los gastos de asistencia y atención médica deben ser cubiertos conjuntamente por el Servicio Nacional de Salud (SSN), o que los gastos de asistencia y salud la atención no se puede separar, garantizando así un apoyo completo y adecuado a los pacientes que lo necesitan.
Por lo tanto, parece lógico sostener que los gastos globales generados por las diferentes medidas encaminadas a garantizar la plena inclusión escolar no deben fraccionarse, ni ignorarse parcialmente, ni verse influidos por consideraciones financieras, sino que deben apoyarse en su conjunto y según las necesidades de bienestar definidas por el PEI en base a la misma fuente de cobertura pagada por el presupuesto del Estado para el sector escolar, evitando así el posible desequilibrio entre las medidas determinadas como necesarias por los GLO y las efectivamente pagadas por los organismos obligados. Una solución diferente, socavada principalmente por aspectos financieros, llevaría al consiguiente desequilibrio de los derechos de los sujetos implicados o titulares de diversas formas, con el inevitable resultado global capaz de afectar -incluso para peor- a las necesidades peculiares y muy personales de el estudiante con discapacidad comprobada, admitido a la prestación, respecto del conjunto de objetivos positivos que tanto las horas de apoyo como, cuando se dispongan contextualmente, las horas de asistencia a la comunicación, pretenden alcanzar dentro del Plan Educativo Individualizado (PEI) que forma parte del proyecto individual para personas con discapacidad, que define las competencias profesionales y el tipo de medidas de apoyo y recursos estructurales útiles para la inclusión escolar. Por ello, en detalle, se presenta un plan (el PEI) y un proyecto individual que, no separados en su dimensión de aplicación, permiten determinar con gran puntualidad los recursos necesarios para una adecuada planificación y activación del conjunto de medidas encaminadas a lograr una verdadera inclusión escolar. de nuestros estudiantes con discapacidad.
Por lo tanto, la esperanza se dirige ahora al Legislador para que pueda despejar el camino por el que avanza el avance de los derechos civiles, sociales y económicos de las personas con discapacidad, también, pero no sólo, a través de una norma clarificadora sobre el papel, el valor y importancia en sinergia con otras figuras profesionales y las medidas adoptadas para garantizar la inclusión escolar del alumnado con discapacidad física o sensorial o con discapacidad intelectual y trastornos del neurodesarrollo, de Asistentes para la autonomía y la comunicación.
____________
Notas al texto
(1) CdS, Sentencia del 08/12/2024 (07089/2024)
(2) Grupos de trabajo operativos para su inclusión a que se refiere el art. 9, párrafo 10 del Decreto Legislativo 66 de 2017
(3) Ley de 3 de marzo de 2009, n. 18, que contiene “Ratificación y ejecución de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, con Protocolo Facultativo, realizada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y establecimiento del Observatorio Nacional sobre la Condición de las Personas con Discapacidad”.
(4) Ley de 26 de junio de 2024, n. 86 que contiene “Disposiciones para la implementación de la autonomía diferenciada de las Regiones con estatuto ordinario conforme al artículo 116, párrafo tercero, de la Constitución”.
(5) Inclusión escolar de los alumnos con discapacidad y órganos competentes en la formación del plan educativo individualizado ( Nota al Consejo de Estado, sección VII, 3 de mayo de 2023, n. 4473 ) por Ilaria Genuessi en Derecho y Proceso Administrativo, 5 de octubre de 2023
(6) Corte Constitucional, Sentencia 275/2016
(7) Art. 97, párrafo 2 de la Constitución y art. 1, párrafo 1 Ley de 7 de agosto de 1990, n. 241
(8) En el punto 14 de la Sentencia 275/2016 el Tribunal recuerda cómo "la defensa autonómica representa que la efectividad del derecho de la persona con discapacidad a la educación debe equilibrarse con otros derechos constitucionalmente relevantes y, en particular, con el principio de cobertura financiera y del equilibrio de las finanzas públicas, a que se refiere el art. 81 Constitución”.
(9) Artículo 17 del Decreto Legislativo de 3 de mayo de 2024, n. 62, párrafo 5 “Los ajustes razonables deben ser necesarios, adecuados, pertinentes y apropiados con respecto al monto de protección que se otorgará y las condiciones contextuales en el caso específico, así como compatibles con los recursos realmente disponibles para el propósito”.
(11) S. 236 que contiene “Modificaciones de la ley de 5 de febrero de 1992, n. 104, y el decreto legislativo de 13 de abril de 2017, n. 66, relativo a la introducción del perfil profesional del asistente para la autonomía y la comunicación en las funciones del personal escolar".
(12) Residencias Sanitarias Asistidas.
Esta es una traducción automática de una publicación publicada en StartMag en la URL https://www.startmag.it/sanita/il-diritto-allo-studio-degli-studenti-con-disabilita-luci-e-ombre-conflittuali-tra-le-sentenze-amministrative-e-quelle-di-legittimita-costituzionale/ el Mon, 19 Aug 2024 07:36:48 +0000.